O direito à desaposentação

* Marcela Neri

Com o aumento da expectativa de vida da população, tem sido muito comum em nosso país uma pessoa aposentar-se e ainda assim continuar trabalhando. Ao continuar trabalhando, é obrigada a continuar contribuindo ao INSS. Diante dessa realidade, passou a ser debatido o tema da desaposentação. Esse tema está em evidência na prática do Direito Previdenciário e consiste na renúncia a uma aposentadoria já adquirida com a finalidade de aproveitar o tempo de contribuição vinculado ao antigo benefício em uma nova contagem para outra aposentadoria, mais vantajosa, no mesmo ou em outro regime.

Essa prática está se tornando cada vez mais comum e vem sendo tema de constantes debates entre os juristas. A Legislação Previdenciária não trata especificamente do direito à desaposentação. Esta consiste em uma construção doutrinária e jurisprudencial bem aceita por nossos tribunais.

Assim, um aposentado que adquira direito a uma aposentadoria a ele mais benéfica, por implemento de algum requisito não levado em conta na aposentadoria anterior, pode abrir mão desta para computar um novo período de contribuição e, assim, aposentar-se novamente, dessa vez com mais vantagens.

Há quem seja contra a desaposentação sob o argumento de que não poderiam os indivíduos renunciar a um benefício tão somente com o objetivo de obter outro mais benéfico e, por isso, mais oneroso à Previdência. O próprio INSS não aceita essa possibilidade, por entender que a aposentadoria é um benefício irrenunciável e irreversível.

Entretanto, a desaposentação tem sido admitida pelos nossos tribunais, principalmente por se tratar a aposentadoria de um direito individual e patrimonial disponível, passível, portanto, de renúncia. E mais, como não há norma em nosso ordenamento jurídico vedando essa possibilidade, a ela não poderiam ser opostos entraves, em respeito, inclusive, à dignidade da pessoa humana, por proporcionar ao aposentado a possibilidade de buscar melhores condições de vida.

Nossa Constituição, em seu artigo 5º, inciso II, consagra o princípio da legalidade que determina que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Nesse contexto, seria necessária uma lei que consagrasse a irrenunciabilidade e a irreversibilidade da aposentadoria, o que não existe na ordem jurídica pátria. Além disso, não há norma vedando a desaposentação. Por essas razões não cabe ao INSS obstaculizar sua concessão.

Assim, tal direito vem sendo, judicialmente, reconhecido aos jurisdicionados, havendo controvérsia tão somente quanto à necessidade ou não de devolução das quantias recebidas a título de benefício previdenciário da aposentadoria que se quer renunciar.

Os defensores da devolução usam como fundamento um possível prejuízo ao erário, que causaria desequilíbrio atuarial, caso não houvesse compensação do que já foi recebido.

No entanto, não é esse o entendimento majoritário. A devolução dos benefícios previdenciários não é viável, dada sua natureza alimentar e, caso exigida, inviabilizaria a desaposentação.

No entendimento dominante no STJ, a renúncia à aposentadoria para a concessão de benefício mais vantajoso não gera a necessidade de restituição dos valores, pois o beneficiário, quando aposentado, fazia jus ao seu recebimento, que, como dito, têm caráter alimentar.

Sem dúvida, o ideal seria a edição e aprovação de uma lei que regulamentasse a desaposentação, trazendo mais segurança aos jurisdicionados e pondo fim às divergências sobre o tema.

Enquanto isso não acontece, no entanto, o direito à desaposentação, mesmo sem regulamentação legal, tem sido reconhecido primordialmente em função do fato de ser a aposentadoria um direito subjetivo e patrimonial disponível, passível, portanto, de renúncia.

Por essa razão e pelo fato, ainda, de não haver no ordenamento jurídico pátrio norma proibitiva da desaposentação é que essa possibilidade tem sido garantida aos segurados, vez que a limitação de uma liberdade individual não pode ser feita por omissão legislativa.

* Marcela Neri Cerqueira Alves dos Santos é advogada no escritório NeriOliveiraLellis em Belo Horizonte – MG

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