O ICMS no transporte de passageiros conforme análise dos julgamentos do STF sobre a matéria e sua possível repercussão.

*Valcir Marcílio Farias Júnior

Resumo

O presente trabalho busca demonstrar quão impactante fora a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade acerca da incidência de ICMS sobre transporte aéreo de passageiros e seus desdobramentos ante a nova provocação do pretório excelso para manifestar-se sobre a matéria agora para transporte de passageiros terrestres. Busca-se outrossim, verificar a situação de cada caso, indagando se há diferenças jurídicas e fáticas a justificarem decisão divergente da já esposada. Lado outro, procurar-se-á abordar criticamente o arcabouço legal arguido, os votos lançados em ambos os julgamentos, apontando para as características do caso, bem como o impacto de uma decisão pró ou contra fisco.

Palavras-Chave: Direito Tributário – ICMS – Transporte de passageiros – Aéreo – Terrestre – STF – ADI 1600 – ADI 2669

Introdução

A contestação à incidência de ICMS sobre o transporte aéreo de passageiros não é nova nos tribunais pátrios, sendo matéria de debate desde quando da análise da ADI 1089 de 1994. Nela se indagava sobre a precariedade do texto legal para consubstanciar de forma inequívoca a cobrança do referido imposto nesta espécie de transporte, sob a forte alegação de ausência de legalidade em primeiro plano, eis que ausente, à época Lei Complementar para regular a matéria.

Neste trabalho, no tópico primeiro, busca-se demonstrar a função e alcance da Lei Complementar em matéria tributária, não de forma a se esgotar o assunto, posto não fazer parte dos objetivos do estudo, mas tão somente para que se observe quais os requisitos essenciais a serem preenchidos em lei desta natureza para considera-la completa, aceitável, e acima de tudo Constitucional.

Feito o preparo, ainda que resumido deste assunto, passaremos a apresentar as razões e teses levantadas pelo Sindicato das Empresas Aeroviárias ao provocar o Supremo Tribunal Federal com o ajuizamento da ADI 1600, a qual buscava, em síntese, extirpar do âmbito de incidência do ICMS o transporte aéreo de passageiros.

Ato contínuo, pelo julgamento da ação supracitada, desdobra-se a tese do alcance da mesma, com o consequente ajuizamento de nova ADI, agora de numeração 2669, a qual praticamente repete os argumentos alhures lançados.

Neste momento, entretanto, é necessário analisar criticamente as teses esposadas pelos ministros naquele primeiro julgamento, fazendo aqui, neste trabalho, uma reflexão crítica da legislação apontada e os argumentos de ambos os lados, para então, promover um questionamento do modelo adotado.

Por fim, determinante observar quão poderoso será o desdobrar do julgamento da ADI 2669 diante das reflexões apontadas, tanto para a resolução de idêntico escopo da ADI 1600 quanto para seu revés.

Lei complementar em matéria tributária

À Lei Complementar cabe normatizar matérias de especial importância e de maior complexidade, sendo exigível melhor acuidade e consenso entre os membros do poder legislativo para sua aprovação. Tanto assim, que seu quórum é qualificado e por força de norma constitucional, em determinadas matérias, apenas pela Lei Complementar se é possível modificar ou inovar, sem prejuízo de versar sobre matérias diversas (MACHADO, 2001).

Daí que a Constituição da República de 1988 reserva particular regra sobre a lei complementar em matéria tributária em seu Art. 146:

 

Art. 146. Cabe à lei complementar:

        I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

        II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

        III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

        a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

        b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;(…)

Do texto constitucional nos é permitido concluir que a função da lei complementar é servir de guia geral, e daí, complementar o texto constitucional, dando contornos à vontade do constituinte.

É possível dizer, assim, que não se exige da Lei Complementar em matéria tributária, que esta seja exaustiva, minuciosa, e que, portanto, vá às últimas consequências do tributo, deixando tais pormenores à cabo da lei ordinária, a qual, definirá os pontos específicos.

Neste viés, a Constituição Federal estabeleceu que determinados tributos seriam instituídos tão somente por Lei Complementar, como o do caso em estudo, ICMS, em seu Art. 155, II, determinando, inclusive, sua forma de cálculo e cobrança, §2º, do mesmo dispositivo.

Tem-se então, que o ICMS fora objeto de extensa e minuciosa ponderação na própria Constituição, revelando sua importância e magnitude de arrecadação, tendo o constituinte cuidados extremos em pontuar várias características a serem observadas quando da criação da lei específica do tributo.

A Lei Complementar que cuidou da instituição do ICMS veio apenas em 1996, com a LC 87, também conhecida como Lei Kandir.

É cediço que qualquer lei em matéria tributária, complementar ou ordinária, respeite os demais ditames constitucionais, de forma que a legislação infraconstitucional se faça de forma harmônica, preservando os princípios constitucionais em direta submissão à Carta Magna.

Tal conclusão é de todo lógica e pueril, porém sua execução pelo legislador em muitos casos não se consuma, essencialmente por impropriedades na forma da lei ou mesmo não observância de aspectos básicos, culminando por sua fulminação pelos tribunais não raras vezes.

No caso em particular, a LC 87/96 foi alvo de apontamentos pelos contribuintes, alegando sua imprecisão ou não observância dos ditames legais. Entre tais contestantes figuravam as companhias de transporte aéreo, as quais se julgavam prejudicadas pela novel norma, entendendo não haver possibilidade de cobrança do imposto no transporte aéreo de passageiros, conforme razões expostas no tópico a seguir.

A tributação do transporte aéreo de passageiros e a Lei Complementar 87/96

Para melhor compreensão das razões que levaram o Sindicato das Empresas Aeroviárias a ajuizarem Ação Direta de Inconstitucionalidade ante o Art. 2º da LC 87/96, necessário relembrar o contexto em que se deu a aprovação da lei impugnada.

Após a promulgação da Constituição Federal em 1988, e perante a ausência de Lei Complementar que regulasse a matéria sobre o Imposto sobre Circulação de Bens e Serviços de Transporte e Comunicação, os Estados Federados firmaram convênio estabelecendo os ditames e regras gerais de sua aplicação, denominado Convênio 66/88.

Em tal norma o transporte aéreo fora lançado como atividade a ensejar a cobrança do tributo, o que gerou contestação dos contribuintes pela ADI 1089, cujo julgamento decidiu pela impossibilidade de inserção daquela atividade por ilegitimidade legal. Isto porque, no caso, exigir-se-ia Lei Complementar para regulação da matéria e instituição do tributo e não apenas um convênio.

Feitas tais considerações, impende notar que o legislador infraconstitucional, ciente do resultado daquele julgamento, fez transparecer no texto da, à época novel, Lei Complementar 87 a seguinte expressão:

Art. 2° O imposto incide sobre:

         I – (…);

         II – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; (grifei)

Dessarte, clara a intenção do legislador em incluir toda e qualquer modalidade de transporte de passageiros no rol de atividades abrangidas pela hipótese de incidência do tributo.

A ADIn 1600 e seus desdobramentos

 Conforme já revelado, o Sindicato das Empresas Aeroviárias em 1997 ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal objetivando excluir a navegação aérea do âmbito de compreensão das expressões “transportes interestadual e intermunicipal, por qualquer via” do Art. 2º da LC 87/96, por entender haver afronta aos artigos, 146, I (Conflitos de Competência); III (Norma Geral do tributo), 150 I (Isonomia), 155, §2º, V, ‘b’ (Alíquotas Interestaduais – Repartição de receitas – Pacto Federativo).

A problemática apontada pela autora da ação seria a impossibilidade fática de se verificar quem seria o contribuinte, onde se cobrar o tributo, qual a alíquota aplicável e onde far-se-ia a emissão e cobrança do tributo, uma vez que os bilhetes aéreos são emitidos em nome do passageiro, e sendo pessoa física, não é possível considera-lo estabelecimento destinatário, nem mesmo conferir-lhe localização, posto que em trânsito, e não há como determinar localização de um viajante.

Desta feita, procurou a requerente demonstrar que a “mecânica” de tributação do ICMS para o transporte de passageiros na LC 87/96 não se adequava à “mecânica” estabelecida pela Constituição, deixando em dúvida sua aplicação.

Daí, passou o Pretório Excelso a verificar se haveria ou não vício na lei complementar, servindo para este trabalho pontuar apenas os pontos de maior relevância levantados pelos Ministros, sem a audácia de exaurir cada voto e seus fundamentos.

Formaram-se duas correntes, sendo a primeira a de que estaria a Lei Complementar suficientemente adequada à instituição do tributo, cumprindo os requisitos essenciais à sua conformação, não havendo que se exigir da Lei Complementar que se estenda a todos os casos específicos de incidência do tributo, mas tão somente delineie sua forma de cobrança, instituição, crédito, compensação e demais atributos do Art 155, II da CF/88.

Nesta corrente se filiaram os Ministros Sydney Sanches, Marco Aurélio e Carlos Velloso, sendo de extrema pertinência as seguintes ponderações:

            1) Cabe à Lei Complementar dar traços e ditames gerais à instituição do tributo;

            2) Não deve a Lei Complementar ser exaustiva a ponto de engessar o regramento;

            3) Não há qualquer omissão no texto da lei, sendo a expressão “por qualquer via” indelevelmente abrangente à atividade de transporte aéreo.

            4) Não cabe à Lei Complementar regulamentar alíquotas;

            5) Ademais disso, os pretensos conflitos de alíquotas são solucionados pelo Art. 11 da Lei Complementar em comento.

            6) O contribuinte de fato é o passageiro, porém o contribuinte de direito é a empresa aérea, não havendo se falar em dificuldade de verificação do sujeito passivo;

            7) Se acaso a pessoa jurídica adquirente do tributo necessitar de aproveitamento de crédito, esta pode fazê-lo por simples expediente contábil;

            8) A lei é clara ao optar que, nestes casos, a alíquota cobrável será sempre a de origem, sem prejuízo do pacto federativo ou repartição de receitas.

 De outro norte, os demais Ministros, capitaneados pelo Min. Nelson Jobim, entendem pela inconstitucionalidade da Lei no particular ao transporte aéreo de passageiros, por incongruência sistêmica da LC 87/96 e as diretrizes constitucionais estabelecidas pela Constituição no Art. 155, II.

Isto porque, ao se fazer uma análise do regramento do ICMS para transporte de cargas, nenhuma dúvida acerca de sua execução é levantada. Porém , no caso de transporte de pessoas, várias indagações são colocadas. Valemo-nos do voto do Min. Nelson Jobim, reproduzindo as “inconsistências” por ele apontadas:

 1) A Pessoa Jurídica adquirente de bilhetes não poderia creditar do valor do ICMS para abatimento futuro, pois o bilhete é emitido em nome da Pessoa Física, passageiro.

2) Não é possível verificar quem é o destinatário do serviço. Se este for considerado o passageiro, pessoa física, não se aplica alíquota interestadual. Isso porque, “o passageiro não  possui localização. Tem domicílio ou residência”

3) Se o fato gerador se dá no início da prestação, e o contribuinte é a pessoa a qual realiza o transporte, então, a alíquota é sempre a interna;

4) Não há como saber qual o “estabelecimento destinatário do serviço” eis que o passageiro não possui estabelecimento. Ainda, como saber se a prestação está ou não vinculada? Não se sabe.

5) Se a prestação é iniciada no exterior, qual o valor a ser considerado para fins de incidência do ICMS no destino final da transportadora? O valor total da prestação? E o caso de conexões várias externas e internas?

Ainda nesta corrente pela inconstitucionalidade da lei para o transporte aéreo de passageiros, muitos dos Ministros entenderam ser ela “imprestável” para a situação, relevando que a lei não cuido de observar a diferença entre transporte de coisas e pessoas.

Entenderam os Ministros para o fato de que não seria possível solucionar pendências de conflitos de interesses entre os estados, gerados, por exemplo, no caso do passageiro realizar escalas.

Em suma, apontaram que a lei teria deixado passar uma série de fatores os quais são pertinentes tão somente ao transporte de pessoas.

Nesta senda, a tese vencedora fora a de que a LC 87/96 não compreende como hipótese de incidência o transporte aéreo de passageiros, por inconsistência legislativa sob a ótica da sistemática exigida pela Constituição na imposição, cobrança e creditamento do tributo.

Relevante notar, que do voto do Min. Nelson Jobim, extrai-se a conclusão de que a inconstitucionalidade também valeria para o setor de transporte terrestre de passageiros, o que dará carta branca para a próxima ADI a ser estudada neste artigo em tópico pertinente.

O reflexo da decisão da ADI 1660: ADI 2669

Tão logo publicado o acórdão para o caso acima demonstrado, a Confederação Nacional dos Transportes, em 13 de junho de 2012, ajuizou nova ADI, de numeração 2669, utilizando-se de base para seus fundamentos o voto do Min. Nelson Jobim na anterior ADI 1600, impugnando novamente o texto da Lei Complementar 87/96 por afronta aos mesmos dispositivos legais alhures invocados.

Ora, nada mais claro à categoria, uma vez deixado explícito no julgamento anteior que a decisão poderia ser estendida também ao setor terrestre, não o sendo feito tão somente por ausência de pedido.

Lado outro, chama a atenção para que se realize isonomia entre os setores, dado que é inequívoco que as companhias aéreas há muito não recolhem ICMS pelo seu serviço de transporte de passageiros, ao passo que o setor de transporte terrestre o faz.

Insta salientar que a ADI 2669 fora distribuída para relatoria exatamente do Min. Nelson Jobim, o qual já proferira seu voto, porém ainda sem publicação.  De idêntico modo, já proferiram seus votos os Ministros Sepúlveda Pertence e Gilmar Mendes, os quais seguiram a linha do anterior julgamento, ou seja, pela inconstitucionalidade da cobrança de ICMS para o setor de transporte terrestre de passageiros, sendo possível reproduzir trecho do voto deste:

 “Em outras palavras, a Carta Magna permite que os Estados instituam ICMS sobre o transporte terrestre de passageiros, desde que editada lei complementar federal solucionando conflitos entre os estados federados, permitindo a aplicação da alíquota interestadual e a participação do estado de destino. Uma vez que a Lei Complementar 87/1996 não supriu estes requisitos adequadamente, no ponto, não é compatível a incidência de ICMS sobre o transporte terrestre de passageiros, ao menos por enquanto.” (BRASIL, STF, ADI 2669/DF, Rel. Min. Nelson Jobim, 2008, p. 358)

Em contrapartida, o Min. Marco Aurélio já proferiu seu voto, o qual permaneceu fiel aos argumentos lançados quando do julgamento da ADI 1600, ou seja, pela constitucionalidade da lei.

Atualmente, revele-se, tal ação permanece sub judice, aguardando o retorno do pedido de vista realizado pelo Min. Joaquim Barbosa em 01 de dezembro de 2008.

Ponderações críticas sobre o caso

Primeiramente, é relevante notar a morosidade excessiva para que se conclua o julgamento de matéria de tamanha repercussão econômica e jurídica pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos.

Os autos da ADI 2669 foram distribuídos em 2002. Passados 10 (DEZ) anos, não há sinais de que o julgamento volte à pauta. Lado outro, somente entre o pedido de vista e a data da conclusão do presente estudo passaram-se quase 4 (quatro) anos.

Necessário observar, ainda, a contínua mudança na composição do Plenário desde a distribuição do feito, o que, ao nosso sentir, prejudica a compreensão da matéria e o amadurecimento do tema, o que, salvo melhor juízo, interfere na segurança jurídica.

Passadas tais impressões especificamente ao STF, cuidaremos de analisar criticamente o acórdão vencedor na ADI 1600.

Com todo acatamento e respeito devido, os argumentos do Min. Nelson Jobim ao apontar as inconsistências da Lei Complementar 87/96 diante da sistemática constitucional do Art 155, II pertinente ao ICMS, não possui guarida legal.

De fato a LC 87/96 não é perfeita, nem tampouco abrange todos os casos, porém, não se deve exigir que a lei seja exauriente, até porque, quem de fato institui o tributo são os Estados Federados por meio de lei própria.

Ademais disso, somos adeptos do ensinamento do doutrinador Luciano Amaro para o tema:

“Na quase totalidade das hipóteses, a Constituição lhes confere tarefas dentro de sua função precípua (de ‘complementar’ as disposições constitucionais) (…) É, ainda, função típica da lei complementar estabelecer normas gerais e direito tributário (art. 146, III) (…) aumentar o grau de detalhamento dos modelos de tributação criados pela CF (…) adensar os traços gerais dos tributos, preparando o esboço que será utilizado pela lei ordinária (…) padronizar o regramento básico das obrigações tributárias, conferindo-se, desta forma, uniformidade ao sistema tributário nacional.” (AMARO, 2006, p. 171)

Portanto, o fato da LC 87/96 não ter sido extensiva a ponto de exaurir toda e qualquer questão acerca do tributo não pode, por si só, fulmina-la sob a pecha de inconstitucional.

Lado outro, as ditas inconsistências apontadas, possuem todas contrapartida legal satisfatória na lei e na própria constituição.

De pronto, a pretensa ofensa à repartição de receitas e afronta ao pacto federativo esculpidos no Art 155, §2º, V e VII, não ocorre, uma vez ser consenso entre estados federados que a regra aplicável é a da alíquota do estado de origem, devendo o tributo ser recolhido neste, resolvido o conflito de competência pelo Art. 11, II, ‘a’ da LC 87/96.

Imperioso notar, além disso, que o pretenso prejuízo de um estado para outro, ou suposta guerra fiscal, disputa por tai impostos, conflito de competência e contestação de alíquotas entre os estados, na prática não ocorre. Tal fato pode ser facilmente verificado em pesquisa ao próprio STF ou mesmo em decisões do Confaz, responsável pelos convênios entre estados em matéria de ICMS.

Ou seja, está claro para os estados a forma de arrecadação e cobrança do tributo, sendo tal ponto uma suposição, com a devida vênia, dos Doutos Ministros do STF.

Ato contínuo, os requisitos essenciais da LC 87/96 em confronto com a Constituição não sofre qualquer atentado, estando todos eles verificáveis em sua completude, quais sejam: âmbito de incidência (art. 1º e 2º, não incidência (art. 3º), contribuintes (art. 4º), substituição tributária (Art. 5º a 7º), base de cálculo (art. 8º), local da prestação (art. 11), não-cumulatividade (art. 12), compensação (art. 13 a 18), período de apuração de imposto (art. 24 a 26).

Ora, ao nosso sentir não há como se falar em imprestabilidade da norma se preenchidos os requisitos determinados pelo Art. 155 da Carta Magna em lei complementar específica.

Desta feita, uma comparação acurada da tese da inconstitucionalidade é capaz tão somente de pontuar exemplos de possível dúvida na aplicação, o que por si só não pode, ao nosso ver, configurar em declaração de inconstitucionalidade.

Porém , dado o resultado do julgamento para o transporte aéreo, nada mais lógico que se aplicar o mesmo entendimento ao transporte terrestre de passageiro. Ocorre que até o presente momento não fora dado o julgamento final, o que sinaliza para uma melhor reflexão do tema, o que nos leva às seguintes conclusões.

Conclusão

O Supremo Tribunal Federal tem pela frente oportunidade de difícil exercício: mudança de paradigma e admissão de erro pretérito, para retificá-lo em novo julgamento porém em setor diverso do antes decido. Melhor dizendo, em nossa concepção é dever dos Excelentíssimos Ministros refletir adequadamente sobre o tema, zelando pela legalidade, e então esclarecer que, em verdade a Lei Complementar 87/96 é aplicável para cobrar o ICMS no serviço de transporte de passageiros, seja qual for sua modalidade.

Ademais, caso seja reconhecida também inconstitucional o ICMS sobre serviço de transporte terrestre, tal fato acarretará, por certo, perda de receita pelos estados origem. Isso porque não há de se falar em perda para os estados destino, pois não se efetua repartição de receitas na prática de tal serviço. O desdobramento disso é que o pacto federativo, e a repartição de receitas defendida não será fomentado, mas prejudicado, e abrirá lacuna tributária para tal atividade, que não pagará qualquer imposto, para qualquer estado, seja origem ou destino, provocando, em nosso entendimento uma piora na atual situação.

É fato que a LC 87/96 carece de maiores esclarecimentos quanto à operacionalização do transporte de passageiros, porém é de se espantar que o Poder Legislativo, diante da flagrante dificuldade interpretativa da norma, tenha permanecido inerte, não modificando a LC neste particular até o presente momento.

Ponto relevante, ainda, é observar que, apesar da ADI 2669 já em julgamento pelo STF, ínfimo é o número de empresas de transporte terrestre que se insurgiram contra a cobrança do ICMS na atividade perante os tribunais.

Conforme demonstrado, somos da interpretação de que andou mal o STF no julgamento da ADI 1600, o que resultou no ajuizamento da ADI 2669. E então, o resultado deste Julgamento, caso conclua pelo tratamento diferente às empresas de transporte terrestre em relação à decisão das empresas aéreas promoverá verdadeira insegurança jurídica e desconfiança à atuação do STF. Em caso de se considerar a LC 87/96 perfeita para o setor rodoviário, como não se exigir mesma interpretação ao aéreo?!

Daí que, estamos diante de grandiosa discussão acerca da possibilidade de revisão de decisões alhures praticadas, o que, ano nosso ver, é dever dos Ministros do Supremo Tribunal Federal ao observar afronta à Constituição.

Referências

  • AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 171.
  • BRASIL. Código Tributário Nacional (1966). Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2009.
  • BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado Federal, 2012
  • BRASIL. Lei Complementar nº.: 87 (1996). Brasília: Senado Federal, 2012.
  • BRASIL. Superior Tribunal Federal (STF). Ação Direta de Inconstitucionalidade 1089/DF. Relator Min. Francisco Rezek. Tribunal Pleno. Diário de Justiça: Brasília, 27 de junho de 1997.
  • BRASIL. Superior Tribunal Federal (STF). Ação Direta de Inconstitucionalidade 1600/DF Relator Min. Nelson Jobim. Tribunal Pleno. Diário de Justiça: Brasília, 12 de agosto de 2003.
  • BRASIL. Superior Tribunal Federal (STF). Ação Direta de Inconstitucionalidade 2669/DF. Relator Min. Nelson Jobim.Brasília 10 de dezembro de 2008..
  • MACHADO, Hugo de brito. Curso de direito tributário.19.ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 67
  • PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição Federal e Código Tributário à luz da Doutrina e jurisprudência. 12ª ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2010.

 *Valcir Marcílio Farias Júnior é advogado no escritório NeriOliveiraLellis Advogados,  colaborador do Solução Jurídica, Pós-Graduado em Direito Tributário pela PUC-Minas, e graduado em Direito pela UFMG.

  1. No trackbacks yet.

Deixe uma resposta

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair / Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair / Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair / Alterar )

Foto do Google+

Você está comentando utilizando sua conta Google+. Sair / Alterar )

Conectando a %s

%d blogueiros gostam disto: