Indenização pela perda do tempo livre

*Simã Catarina de Lima Pinto

O tempo já vem sendo muito discutido no direito processual, no que se refere ao princípio da duração razoável do processo e sua relação com o devido processo legal como um direito fundamental. Atualmente, o tempo tem sido objeto de discussão também no direito material, mais especificamente no direito do consumidor, em razão de condutas inadequadas e abusivas cometidas pelas empresas, gerando aos consumidores a perda de seu tempo.

No âmbito corporativo, tempo é produtividade, é lucro, sendo inclusive objeto de coaching empresarial, para que ele seja aproveitado ao máximo. Nas empresas, o tempo é pago, vendido, trabalhado e administrado, com urgência e máxima eficiência. O tempo, no âmbito empresarial, é dinheiro.

Mas se o tempo é tão valioso para as empresas, por que não o deveria ser também para o consumidor? A desatenção, o descompromisso e a falta de preparo para atender as demandas dos clientes têm gerado uma série de reclamações aos órgãos de proteção ao consumidor, chegando também ao Judiciário. O consumidor, após a celebração do contrato de compra e venda ou de prestação de serviços, ao tentar resolver qualquer problema relacionado ao objeto de consumo, é colocado, muitas vezes, em situação de espera, quando não raras vezes longa espera, que pode durar semanas ou até meses.

Essa sucessiva prática tem feito com que alguns consumidores reclamem no Judiciário o direito ao dano moral sofrido, baseando-se na teoria da perda do tempo livre, teoria que vem sendo, timidamente, adotada pela jurisprudência brasileira, em respeito às garantias previstas no CDC (Código de Defesa do Consumidor). O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em decisões recentes, tem adotado a teoria, demonstrando adequada interpretação dos direitos e garantias elencados no CDC, conforme demonstra a ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TV. CANAL “PAY PER VIEW” NÃO CONTRATATADO. RECUSA DA CONCESSIONÁRIA EM CANCELAR O CANAL NÃO CONTRATADO E A COBRANÇA CORRESPONDENTE. DANO MORAL CONFIGURADO. REFORMA DA SENTENÇA. Não tendo sido comprovado que o consumidor solicitou o serviço, o mesmo faz jus ao cancelamento de seu fornecimento e a devolução em dobro da quantia que despendeu. Ônus da concessionária em comprovar que o consumidor efetivamente contratou o serviço de “pay per view” pela internet, sendo insuficiente o declínio de e-mail ao qual o consumidor nega possuir. Indenização por dano moral que deve servir de admoestação pedagógica, bem como para compensar a perda de tempo útil do consumidor, que é obrigado a dedicar suas horas de lazer e descanso na perseguição do reconhecimento de seu direito violado. Valor indenizatório que deve ser consentâneo às peculiaridades do caso concreto. Conhecimento e provimento do recurso. (Processo nº 0008792-89.2012.8.19.0042. Des. Rogério de Oliveira Souza. Julgamento em 26.04.2013. Noca Câmara Cível.). (Grifei)

É evidente que o cotidiano seja inevitavelmente permeado por diversas situações que levam à perda de tempo, que não serão obviamente objeto de lide judicial, pois são consideradas corriqueiras e normais. Entretanto, a teoria da perda do tempo livre ou perda do tempo útil se baseia no abuso da perda involuntária do tempo do consumidor, causado pelas empresas fornecedoras. O jurista Leonardo de Medeiros Garcia aponta que “a indenização pela perda do tempo livre trata de situações intoleráveis, em que há desídia e desrespeito aos consumidores, que muitas vezes se veem compelidos a sair de sua rotina e perder o tempo livre para solucionar problemas causados por atos ilícitos ou condutas abusivas dos fornecedores.”

Nesses casos, a indenização pelo dano moral deve ser reconhecida, na medida em que o dano sofrido pela perda do tempo livre se encontra num patamar distinto de meros aborrecimentos cotidianos, bem como de aborrecimentos decorrentes de prejuízo material, posto que a perda do tempo de forma desarrazoada, causada por fatores que fogem à vontade e livre escolha do consumidor, não é algo que pode ser devolvido ou recuperado, pois o tempo perdido não é substituível, não podendo, por isso, ser compensado. No entanto, pode e deve ser indenizado.

Por conseguinte, em tempos de massificação do consumo, considerar a perda involuntária do tempo livre apenas um incidente inerente à vida seria aquiescer com a lógica da obtenção de lucros sem limites éticos e legais perante o consumidor. Em outras palavras, Antônio Cândido, citado por Maria Rita Kehl, disse: “o capitalismo é o senhor do tempo. Mas tempo não é dinheiro. Isso é uma brutalidade. O tempo é o tecido de nossas vidas”.

*Simã Catarina de Lima Pinto é advogada e colaboradora do blog Solução Jurídica

Seguro privado contra acidente de trabalho e sua relação com eventual indenização fixada em sentença.

*Leonardo Pessoa Moreira de Lellis

A Constituição da República Federativa do Brasil (1988) instituiu em seu artigo sétimo os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. Dentre essas garantias destaca-se, in verbis:

“Art. 7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.”[1] (Grifos acrescidos).

Por assim dizer, uma empresa arcar com um seguro contra acidentes de trabalho é um dever constitucional. Contudo, há um caloroso debate acerca da natureza deste seguro. Um primeiro entendimento defende a contratação de um seguro privado por parte do empregador e, desta forma, caberia à empresa buscar junto às corretoras de seguro um plano particular que cubra qualquer acidente de trabalho.

Contudo, parece-nos ser mais correta a segunda corrente que entende que essa obrigação decorrente do inciso XXVII do referido artigo constitucional tem natureza pública. Esse é o entendimento que corroboramos do jurista Zéu Palmeira Sobrinho:

“(…) o constituinte, ao estabelecer o inciso XXVIII do art. 7º da CF, não criou a obrigação de o empregador contratar necessariamente um seguro privado contra acidentes pessoais em favor do empregado, haja vista que a contribuição compulsória do empregador ao Regime Geral de Previdência Social já resultaria numa espécie de pacto de adesão por meio do qual já estaria embutida uma apólice de seguro.”[2] (Grifos acrescidos).

Destacamos o termo “não criou a obrigação de o empregador contratar necessariamente”, por uma razão; o referido autor, no nosso modesto entendimento, pretende ressaltar o lógico: ainda que não seja obrigação do empregador contratar um seguro particular, ele assim o pode fazer em complementação à obrigação já a ele conferida pelo Regime Geral da Previdência Social.

Ora, resta-nos, portanto diferenciar o seguro privado daquele público previsto na Lei 8.213/91 embora já tenhamos que ressaltar que nenhum deles implica na exclusão do dever de indenizar os casos em que houver responsabilidade civil do empregador pelos danos decorrentes de acidente de trabalho ou doença profissional conforme preceitua a norma constitucional.

O ponto fundamental para distinção dos dois seguros é que o público tem natureza previdenciária enquanto o seguro privado firmado entre o empregador e uma instituição financeira tem o caráter reparatório. Por derradeiro conclui-se que um não substitui o outro e ambos podem ser cumulados.

Esse é o entendimento pacífico dos tribunais. Vejamos:

EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – PENSIONAMENTO – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – CUMULAÇÃO – POSSIBILIDADE. Consoante a inteligência do inciso XXVIII do artigo 7º da CF/88 em conjunto com o artigo 121 da Lei n.º 8.213/91, é assegurado ao trabalhador os benefícios acidentários da Previdência Social, sem a exclusão das indenizações decorrentes da responsabilidade civil do empregador. A aposentadoria por invalidez percebida pelo autor independe da caracterização de culpa, já que a cobertura securitária está fundamentada na teoria da responsabilidade objetiva, não podendo ainda ser ignorado o sistema contributivo em que se ampara o pagamento dos benefícios previdenciários, que são mantidos pelas contribuições do empregado e do empregador. Destarte, os benefícios previdenciários destinados ao empregado acidentado ou portador de doença ocupacional não se confundem com as reparações decorrentes da responsabilidade civil, quando o empregador tiver dolo ou culpa de qualquer grau na ocorrência. Os fatos geradores das aludidas parcelas são distintos: o benefício acidentário tem como finalidade a proteção do trabalhador incapacitado de exercer sua profissão, enquanto a indenização tem como finalidade diminuir ou reparar o dano causado pelo empregador em decorrência da conduta ilícita em seu dever de propiciar um ambiente de trabalho seguro e saudável. Nesse contexto, é possível a cumulação dos benefícios acidentários e da indenização por danos materiais sob a forma de pensionamento.(TRT 3ª Região. 2ª Turma. RO n. 0000907-45.2010.5.03.0024, Rel.: Des. Sebastião Geraldo de Oliveira, DJ 16/02/2011) – Grifos acrescidos.

Feita tais introduções, cumpre adentrarmos propriamente no tema deste texto que pode ser resumido no seguinte qquestionamento: quando o empregador celebra contrato de seguro privado para cobrir indenizações por acidente do trabalho, o valor que a vítima recebe da seguradora pode ser compensado com a indenização fixada na Justiça do Trabalho?

A matéria não se esgota em uma simples resposta afirmativa ou negativa. Antes, porém é necessário distinguirmos duas práticas das empresas que muito podem interferir na possibilidade ou não desta compensação questionada.

Existe na prática trabalhista a contratação de dois tipos de seguro particular: o contributário que é descontado em folha e o não-contributário quando a empresa assume o pagamento do seguro.

Esse desconto em folha já foi questionado e o TST assim resolveu:

ENUNCIADO 342. DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462, CLT.

Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativa associativa dos seus trabalhadores, em seu benefício e dos seus dependentes, não afrontam o disposto pelo Art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico. – Grifos acrescidos.

No nosso entendimento, se o empregado arca com a contratação do seguro de vida e acidentes do trabalho não caberia ao empregador requerer a compensação com o eventual valor a ser arbitrado pela Justiça.  Ora a dedução é lógica: se o trabalhador pagou, ainda que não integralmente, por parte daquele seguro contratado, não pode a empresa pleitear qualquer dedução sobre uma obrigação que responderá apenas ela.

Em um segundo enfoque, caso constatemos que o seguro acidentário tenha sido pago por seguradora que tenha sido custeada exclusivamente pela empresa reclamada da ação indenizatória trabalhista, neste caso, há que se admitir a compensação. Esse é o entendimento mais prudente e razoável para impedir qualquer hipótese de enriquecimento ilícito.

De fato o prêmio concedido pela seguradora e o dever de reparar o dano por parte da empresa possuem a mesmíssima natureza jurídica.

RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR ACIDENTE DE TRABALHO. ELETRICISTA QUE FALECEU ELETROCUTADO NA EXECUÇÃO DE ATIVIDADES DA PRÓPRIA EMPREGADORA. IMPROSPERÁVEL A TESE DE CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. O e. TRT fixa premissa fática segundo a qual o infortúnio teve origem na execução do trabalho. Resta incontroverso nos autos a relação existente entre a atividade laboral do de cujus e o dano causado (óbito). Nesse contexto, ao contrário do que alega o reclamado, o e. TRT não afrontou os artigos 186 e 927 do Código Civil de 2.002 (artigo 159 no CC de 1916); tampouco o 7º, XXVIII, da CF, na realidade, conferiu-lhes a correta interpretação. Somente nas hipóteses em que ausente o nexo de causalidade entre o trabalho executado pelo empregado e o evento danoso, in casu, o óbito, é que se pode admitir culpa exclusiva do obreiro. Acrescente-se, ainda, que, do quadro fático registrado no acórdão do TRT, não se vislumbra nenhuma conduta culposa do empregado que pudesse excluir a responsabilidade civil da empresa. Recurso de revista não conhecido.

COMPENSAÇÃO DE VALORES PAGOS ÀS HERDEIRAS DO EMPREGADO FALECIDO PELO SEGURO PRIVADO CONTRATADO PELA EMPRESA. O seguro privado a que se refere a Reclamada, diferentemente do entendimento adotado pelo Tribunal Regional do Trabalho, ostenta a mesma natureza jurídica da indenização decorrente do acidente de trabalho.

Tanto assim que algumas empresas que executam atividades de risco, como é o caso da reclamada, por medida financeira-preventiva, adquire apólices junto às Seguradoras, justamente para que, nas hipóteses de acidente, sejam abatidos ou minorados os custos decorrentes do risco que a atividade empresarial impõe. Note-se que a compensação dos valores não retira a responsabilidade civil do empregador, apenas cobre as despesas ou parte delas. Nesse contexto, irrelevante se o pagamento da indenização é oriundo de seu capital ou proveniente de apólice de seguro, contratado com esta finalidade. Com estes fundamentos, dou provimento ao recurso de revista da Reclamada para determinar sejam compensados o valores comprovadamente recebidos pelas herdeiras do empregado falecido. Recurso conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho. 6ª Turma. ED-RR – 12300-63.2006.5.18.0161 Relator: Douglas Alencar Rodrigues,  Data de Publicação: DEJT 29/10/2009).

Pelo exposto podemos concluir pela legalidade da compensação dos valores recebidos pelo empregado, quando este não contribui diretamente como o seguro privado, nos casos em que a empresa seja condenada à indenizar pelos danos causados em decorrência do acidente de trabalho.

Iremos além, a contratação destes seguros por parte do empregador deve ser estimulada pelo Judiciário quando reconhece a possibilidade de compensação uma vez que se trata de mera liberalidade e, o que aqui chamamos de compensação, em nada tem relação com a desobrigação do dever de reparação.

Como bem observou o Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos em voto no processo AIRR – 39240-48.2006.5.18.0005 (DEJT 17/04/2009):

“Saliente-se que a contratação de seguro de vida e acidente com seguradora particular não elide o seu dever de indenizar, tampouco configura bis in idem, dada a natureza diversa dos direitos do empregado. A responsabilidade civil subjetiva do empregador encontra previsão nos artigos 7º, XXVIII, da Constituição Federal e 186 do CC, enquanto que a contratação de seguro de vida e acidente constitui mera liberalidade do empregador. Ademais, a contratação de seguro particular não se confunde com o seguro acidentário previsto no artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, que, por sua vez, também não exclui o dever de indenizar. Assim, também por este aspecto, incólume o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal.” – Grifos acrescidos.

Para tanto ressalta-se pela última vez que se a referida contribuição à seguradora for descontada em folha, não será reconhecido o direito de compensação do prêmio ao acidentado e indenização arbitrada.

*Leonardo Pessoa Moreira de Lellis é advogado em Neri Oliveira Lellis Advogados e colaborador do blog Solução Jurídica


[1] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Contém as emendas constitucionais posteriores. Brasília, DF: Senado, 1988.

[2] SOBRINHO, Zéu Palmeira. Acidente do trabalho: crítica e tendências. São Paulo: LTR, 2012. p. 217

Cuidados na hora de comprar um imóvel – considerações acerca do registro imobiliário

Flávio Scholbi Uflacker de Oliveira*

 

A propriedade privada é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito e foi mencionada na nossa Constituição como um dos princípios básicos que regem a atividade econômica. Assim, garantir que a propriedade privada seja respeitada é um dos deveres do Estado.

Com esse intuito e integrando o sistema nacional de registro de imóveis, existem os cartórios de registros de imóveis, cuja atuação normalmente é definida por delimitações geográficas. A principal função desses cartórios é organizar o instituto da propriedade privada de bens imóveis, atribuindo a cada imóvel um número único de registro e dando publicidade de todos os atos para os cidadãos. Assim, um registro em cartório pode ser oposto contra toda a coletividade, garantindo ao proprietário constante no registro toda a proteção estatal.

Para que um negócio jurídico envolvendo bens imóveis (compra e venda, locação, instituição de usufruto, hipoteca, etc.) produza efeitos contra terceiros é imprescindível que o contrato (por instrumento público ou particular) seja levado a registro no cartório de imóveis correspondente.

Na compra e venda de imóvel (negócio jurídico mais comum no ramo imobiliário), normalmente as partes, ao chegar num acordo quanto ao preço, forma de pagamento, data de entrega da posse, etc., assinam um contrato particular de promessa de compra e venda. Esse contrato é um contrato preliminar. A sua assinatura cria direitos e obrigações para as partes contratantes, mas, em princípio, não é titulo hábil a transferir a propriedade (mais abaixo falarei da cláusula de arrependimento). Entretanto, mesmo o contrato de promessa de compra e venda deve ser levado a registro no cartório de imóveis, pois o seu registro confere proteções importantes ao promissário comprador.

Na data estipulada no contrato de promessa e compra e venda as partes assinarão a escritura pública de compra e venda. Esse é o documento mais importante e é o documento que, legalmente, poderá ser levado a registro no cartório de imóveis para que ocorra a efetiva transferência de propriedade.

Após a lavratura e assinatura da escritura pública (que ocorre num cartório de notas) o comprador deve levar a escritura pública no cartório de registro de imóveis competente e a propriedade do bem será transferida.

O procedimento descrito acima é o mais comum de acontecer. Entretanto, inúmeras vezes ocorrem intercorrências que devem ser tratadas com bastante atenção. A seguir, responderei a algumas perguntas que comumente são feitas.

O que é a clausula de arrependimento num contrato imobiliário?

A cláusula de arrependimento pode ser incluída em um contrato de promessa de compra e venda de bem imóvel. A existência dessa cláusula permite que o vendedor desista do negócio (antes da assinatura da escritura pública).

Caso no contrato não exista essa cláusula de arrependimento, a comprador passa a ter um direito real à aquisição do imóvel. O titular desse direito real passa a ter a prerrogativa de exigir judicialmente a outorga da escritura, procedimento no qual o juiz, em último caso, determinará que a transferência da propriedade se dê sem a assinatura da escritura pelo vendedor.

Esse procedimento tem bastante utilidade quando o promitente vendedor, após assinar o contrato de promessa de compra e venda, se recusa a assinar a escritura pública ou quando o promitente vendedor falece e deixa herdeiros que não consentem com a venda.

Quero comprar um imóvel mas o vendedor insiste que a escritura pública é dispensável, afirmando que basta que seja assinado um contrato particular e a posse será transferida. O que fazer?

Desconfie. É possível que haja alguma irregularidade na documentação do imóvel ou do vendedor, motivo pelo qual ele não quer/ou não pode seguir o procedimento legal e correto. Um contrato “de gaveta” resguarda seus direitos apenas perante o vendedor, ou seja, a pessoa que assinou o contrato. O risco desse procedimento é o de que haja algum ônus real no imóvel ou, ainda, que o vendedor seja insolvente. Nesses casos, terceiros interessados podem, inclusive, tomar o imóvel do comprador.

Quais são os cuidados que devo tomar antes de comprar um imóvel?

Comprar um imóvel não é como comprar um pão na padaria. Os valores envolvidos normalmente são altos, as formalidades legais são inúmeras e o comprador precisa se precaver de várias formas.

Em resumo, dois aspectos do negócio precisam ser verificados;

  1. A situação legal do imóvel
  2. A idoneidade do(s) vendedor(es)

Primeiramente é necessário que se obtenha a matrícula atualizada do imóvel no cartório respectivo. A matrícula é o documento que informa as características do imóvel, o seu proprietário atual, os proprietários anteriores, os ônus reais por ventura existentes e qualquer outra informação relevante sobre o imóvel. Solicite no mesmo cartório, também, uma certidão de ônus reais existentes sobre esse imóvel.

Verifique se há ônus. Se não houver nenhum ônus real, ótimo. Se houver, deve-se fazer uma análise pormenorizada sobre ele, já que qualquer ressalva nesse sentido pode alterar substancialmente as condições da compra e venda.

Verifique se na matrícula há averbada a certidão de baixa e habite-se (se estiver comprando uma casa ou apartamento). Se houver, ótimo. Se não houver, converse com o proprietário. Uma construção em desconformidade com os parâmetros urbanísticos do local pode trazer inúmeras dores de cabeça para o comprador e, certamente, desvalorizarão o imóvel.

Em relação aos vendedores, verifique se eles são realmente os proprietários do imóvel.

Atente para o estado civil do vendedor mencionado na matrícula do imóvel. Se ele for casado,  será necessário que todos os procedimentos abaixo sejam seguidos também para o cônjuge.

Obtenha certidões negativas de processos na Justiça Estadual, Justiça Federal e Juizados Especiais. Obtenha certidões negativas de débito das fazendas públicas Municipal, Estadual e Federal. Obtenha certidões negativas do tabelionato de protestos. Todas essas medidas visam a evitar que o comprador seja importunado, futuramente, por credores do vendedor e que a própria compra e venda seja questionada por terceiros.

Como visto, os cuidados ao comprar um imóvel são inúmeros. É sempre recomendável que o comprador conte com um advogado de sua confiança durante todo o processo de compra e venda, tendo em vista que inúmeros detalhes precisam ser verificados e apenas um advogado treinado é capaz de analisar o negócio em sua integralidade.

Nos próximos artigos falarei um pouco sobre compra e venda de imóveis em construção e sobre aquisição de imóveis pelo tempo, por meio de ações de usucapião.

*Flávio Scholbi Uflacker de Oliveira é advogado em Neri Oliveira Lellis Advogados e colaborador do blog Solução Jurídica

O ICMS no transporte de passageiros conforme análise dos julgamentos do STF sobre a matéria e sua possível repercussão.

*Valcir Marcílio Farias Júnior

Resumo

O presente trabalho busca demonstrar quão impactante fora a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade acerca da incidência de ICMS sobre transporte aéreo de passageiros e seus desdobramentos ante a nova provocação do pretório excelso para manifestar-se sobre a matéria agora para transporte de passageiros terrestres. Busca-se outrossim, verificar a situação de cada caso, indagando se há diferenças jurídicas e fáticas a justificarem decisão divergente da já esposada. Lado outro, procurar-se-á abordar criticamente o arcabouço legal arguido, os votos lançados em ambos os julgamentos, apontando para as características do caso, bem como o impacto de uma decisão pró ou contra fisco.

Palavras-Chave: Direito Tributário – ICMS – Transporte de passageiros – Aéreo – Terrestre – STF – ADI 1600 – ADI 2669

Introdução

A contestação à incidência de ICMS sobre o transporte aéreo de passageiros não é nova nos tribunais pátrios, sendo matéria de debate desde quando da análise da ADI 1089 de 1994. Nela se indagava sobre a precariedade do texto legal para consubstanciar de forma inequívoca a cobrança do referido imposto nesta espécie de transporte, sob a forte alegação de ausência de legalidade em primeiro plano, eis que ausente, à época Lei Complementar para regular a matéria.

Neste trabalho, no tópico primeiro, busca-se demonstrar a função e alcance da Lei Complementar em matéria tributária, não de forma a se esgotar o assunto, posto não fazer parte dos objetivos do estudo, mas tão somente para que se observe quais os requisitos essenciais a serem preenchidos em lei desta natureza para considera-la completa, aceitável, e acima de tudo Constitucional.

Feito o preparo, ainda que resumido deste assunto, passaremos a apresentar as razões e teses levantadas pelo Sindicato das Empresas Aeroviárias ao provocar o Supremo Tribunal Federal com o ajuizamento da ADI 1600, a qual buscava, em síntese, extirpar do âmbito de incidência do ICMS o transporte aéreo de passageiros.

Ato contínuo, pelo julgamento da ação supracitada, desdobra-se a tese do alcance da mesma, com o consequente ajuizamento de nova ADI, agora de numeração 2669, a qual praticamente repete os argumentos alhures lançados.

Neste momento, entretanto, é necessário analisar criticamente as teses esposadas pelos ministros naquele primeiro julgamento, fazendo aqui, neste trabalho, uma reflexão crítica da legislação apontada e os argumentos de ambos os lados, para então, promover um questionamento do modelo adotado.

Por fim, determinante observar quão poderoso será o desdobrar do julgamento da ADI 2669 diante das reflexões apontadas, tanto para a resolução de idêntico escopo da ADI 1600 quanto para seu revés.

Lei complementar em matéria tributária

À Lei Complementar cabe normatizar matérias de especial importância e de maior complexidade, sendo exigível melhor acuidade e consenso entre os membros do poder legislativo para sua aprovação. Tanto assim, que seu quórum é qualificado e por força de norma constitucional, em determinadas matérias, apenas pela Lei Complementar se é possível modificar ou inovar, sem prejuízo de versar sobre matérias diversas (MACHADO, 2001).

Daí que a Constituição da República de 1988 reserva particular regra sobre a lei complementar em matéria tributária em seu Art. 146:

 

Art. 146. Cabe à lei complementar:

        I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

        II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

        III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

        a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

        b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;(…)

Do texto constitucional nos é permitido concluir que a função da lei complementar é servir de guia geral, e daí, complementar o texto constitucional, dando contornos à vontade do constituinte.

É possível dizer, assim, que não se exige da Lei Complementar em matéria tributária, que esta seja exaustiva, minuciosa, e que, portanto, vá às últimas consequências do tributo, deixando tais pormenores à cabo da lei ordinária, a qual, definirá os pontos específicos.

Neste viés, a Constituição Federal estabeleceu que determinados tributos seriam instituídos tão somente por Lei Complementar, como o do caso em estudo, ICMS, em seu Art. 155, II, determinando, inclusive, sua forma de cálculo e cobrança, §2º, do mesmo dispositivo.

Tem-se então, que o ICMS fora objeto de extensa e minuciosa ponderação na própria Constituição, revelando sua importância e magnitude de arrecadação, tendo o constituinte cuidados extremos em pontuar várias características a serem observadas quando da criação da lei específica do tributo.

A Lei Complementar que cuidou da instituição do ICMS veio apenas em 1996, com a LC 87, também conhecida como Lei Kandir.

É cediço que qualquer lei em matéria tributária, complementar ou ordinária, respeite os demais ditames constitucionais, de forma que a legislação infraconstitucional se faça de forma harmônica, preservando os princípios constitucionais em direta submissão à Carta Magna.

Tal conclusão é de todo lógica e pueril, porém sua execução pelo legislador em muitos casos não se consuma, essencialmente por impropriedades na forma da lei ou mesmo não observância de aspectos básicos, culminando por sua fulminação pelos tribunais não raras vezes.

No caso em particular, a LC 87/96 foi alvo de apontamentos pelos contribuintes, alegando sua imprecisão ou não observância dos ditames legais. Entre tais contestantes figuravam as companhias de transporte aéreo, as quais se julgavam prejudicadas pela novel norma, entendendo não haver possibilidade de cobrança do imposto no transporte aéreo de passageiros, conforme razões expostas no tópico a seguir.

A tributação do transporte aéreo de passageiros e a Lei Complementar 87/96

Para melhor compreensão das razões que levaram o Sindicato das Empresas Aeroviárias a ajuizarem Ação Direta de Inconstitucionalidade ante o Art. 2º da LC 87/96, necessário relembrar o contexto em que se deu a aprovação da lei impugnada.

Após a promulgação da Constituição Federal em 1988, e perante a ausência de Lei Complementar que regulasse a matéria sobre o Imposto sobre Circulação de Bens e Serviços de Transporte e Comunicação, os Estados Federados firmaram convênio estabelecendo os ditames e regras gerais de sua aplicação, denominado Convênio 66/88.

Em tal norma o transporte aéreo fora lançado como atividade a ensejar a cobrança do tributo, o que gerou contestação dos contribuintes pela ADI 1089, cujo julgamento decidiu pela impossibilidade de inserção daquela atividade por ilegitimidade legal. Isto porque, no caso, exigir-se-ia Lei Complementar para regulação da matéria e instituição do tributo e não apenas um convênio.

Feitas tais considerações, impende notar que o legislador infraconstitucional, ciente do resultado daquele julgamento, fez transparecer no texto da, à época novel, Lei Complementar 87 a seguinte expressão:

Art. 2° O imposto incide sobre:

         I – (…);

         II – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; (grifei)

Dessarte, clara a intenção do legislador em incluir toda e qualquer modalidade de transporte de passageiros no rol de atividades abrangidas pela hipótese de incidência do tributo.

A ADIn 1600 e seus desdobramentos

 Conforme já revelado, o Sindicato das Empresas Aeroviárias em 1997 ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal objetivando excluir a navegação aérea do âmbito de compreensão das expressões “transportes interestadual e intermunicipal, por qualquer via” do Art. 2º da LC 87/96, por entender haver afronta aos artigos, 146, I (Conflitos de Competência); III (Norma Geral do tributo), 150 I (Isonomia), 155, §2º, V, ‘b’ (Alíquotas Interestaduais – Repartição de receitas – Pacto Federativo).

A problemática apontada pela autora da ação seria a impossibilidade fática de se verificar quem seria o contribuinte, onde se cobrar o tributo, qual a alíquota aplicável e onde far-se-ia a emissão e cobrança do tributo, uma vez que os bilhetes aéreos são emitidos em nome do passageiro, e sendo pessoa física, não é possível considera-lo estabelecimento destinatário, nem mesmo conferir-lhe localização, posto que em trânsito, e não há como determinar localização de um viajante.

Desta feita, procurou a requerente demonstrar que a “mecânica” de tributação do ICMS para o transporte de passageiros na LC 87/96 não se adequava à “mecânica” estabelecida pela Constituição, deixando em dúvida sua aplicação.

Daí, passou o Pretório Excelso a verificar se haveria ou não vício na lei complementar, servindo para este trabalho pontuar apenas os pontos de maior relevância levantados pelos Ministros, sem a audácia de exaurir cada voto e seus fundamentos.

Formaram-se duas correntes, sendo a primeira a de que estaria a Lei Complementar suficientemente adequada à instituição do tributo, cumprindo os requisitos essenciais à sua conformação, não havendo que se exigir da Lei Complementar que se estenda a todos os casos específicos de incidência do tributo, mas tão somente delineie sua forma de cobrança, instituição, crédito, compensação e demais atributos do Art 155, II da CF/88.

Nesta corrente se filiaram os Ministros Sydney Sanches, Marco Aurélio e Carlos Velloso, sendo de extrema pertinência as seguintes ponderações:

            1) Cabe à Lei Complementar dar traços e ditames gerais à instituição do tributo;

            2) Não deve a Lei Complementar ser exaustiva a ponto de engessar o regramento;

            3) Não há qualquer omissão no texto da lei, sendo a expressão “por qualquer via” indelevelmente abrangente à atividade de transporte aéreo.

            4) Não cabe à Lei Complementar regulamentar alíquotas;

            5) Ademais disso, os pretensos conflitos de alíquotas são solucionados pelo Art. 11 da Lei Complementar em comento.

            6) O contribuinte de fato é o passageiro, porém o contribuinte de direito é a empresa aérea, não havendo se falar em dificuldade de verificação do sujeito passivo;

            7) Se acaso a pessoa jurídica adquirente do tributo necessitar de aproveitamento de crédito, esta pode fazê-lo por simples expediente contábil;

            8) A lei é clara ao optar que, nestes casos, a alíquota cobrável será sempre a de origem, sem prejuízo do pacto federativo ou repartição de receitas.

 De outro norte, os demais Ministros, capitaneados pelo Min. Nelson Jobim, entendem pela inconstitucionalidade da Lei no particular ao transporte aéreo de passageiros, por incongruência sistêmica da LC 87/96 e as diretrizes constitucionais estabelecidas pela Constituição no Art. 155, II.

Isto porque, ao se fazer uma análise do regramento do ICMS para transporte de cargas, nenhuma dúvida acerca de sua execução é levantada. Porém , no caso de transporte de pessoas, várias indagações são colocadas. Valemo-nos do voto do Min. Nelson Jobim, reproduzindo as “inconsistências” por ele apontadas:

 1) A Pessoa Jurídica adquirente de bilhetes não poderia creditar do valor do ICMS para abatimento futuro, pois o bilhete é emitido em nome da Pessoa Física, passageiro.

2) Não é possível verificar quem é o destinatário do serviço. Se este for considerado o passageiro, pessoa física, não se aplica alíquota interestadual. Isso porque, “o passageiro não  possui localização. Tem domicílio ou residência”

3) Se o fato gerador se dá no início da prestação, e o contribuinte é a pessoa a qual realiza o transporte, então, a alíquota é sempre a interna;

4) Não há como saber qual o “estabelecimento destinatário do serviço” eis que o passageiro não possui estabelecimento. Ainda, como saber se a prestação está ou não vinculada? Não se sabe.

5) Se a prestação é iniciada no exterior, qual o valor a ser considerado para fins de incidência do ICMS no destino final da transportadora? O valor total da prestação? E o caso de conexões várias externas e internas?

Ainda nesta corrente pela inconstitucionalidade da lei para o transporte aéreo de passageiros, muitos dos Ministros entenderam ser ela “imprestável” para a situação, relevando que a lei não cuido de observar a diferença entre transporte de coisas e pessoas.

Entenderam os Ministros para o fato de que não seria possível solucionar pendências de conflitos de interesses entre os estados, gerados, por exemplo, no caso do passageiro realizar escalas.

Em suma, apontaram que a lei teria deixado passar uma série de fatores os quais são pertinentes tão somente ao transporte de pessoas.

Nesta senda, a tese vencedora fora a de que a LC 87/96 não compreende como hipótese de incidência o transporte aéreo de passageiros, por inconsistência legislativa sob a ótica da sistemática exigida pela Constituição na imposição, cobrança e creditamento do tributo.

Relevante notar, que do voto do Min. Nelson Jobim, extrai-se a conclusão de que a inconstitucionalidade também valeria para o setor de transporte terrestre de passageiros, o que dará carta branca para a próxima ADI a ser estudada neste artigo em tópico pertinente.

O reflexo da decisão da ADI 1660: ADI 2669

Tão logo publicado o acórdão para o caso acima demonstrado, a Confederação Nacional dos Transportes, em 13 de junho de 2012, ajuizou nova ADI, de numeração 2669, utilizando-se de base para seus fundamentos o voto do Min. Nelson Jobim na anterior ADI 1600, impugnando novamente o texto da Lei Complementar 87/96 por afronta aos mesmos dispositivos legais alhures invocados.

Ora, nada mais claro à categoria, uma vez deixado explícito no julgamento anteior que a decisão poderia ser estendida também ao setor terrestre, não o sendo feito tão somente por ausência de pedido.

Lado outro, chama a atenção para que se realize isonomia entre os setores, dado que é inequívoco que as companhias aéreas há muito não recolhem ICMS pelo seu serviço de transporte de passageiros, ao passo que o setor de transporte terrestre o faz.

Insta salientar que a ADI 2669 fora distribuída para relatoria exatamente do Min. Nelson Jobim, o qual já proferira seu voto, porém ainda sem publicação.  De idêntico modo, já proferiram seus votos os Ministros Sepúlveda Pertence e Gilmar Mendes, os quais seguiram a linha do anterior julgamento, ou seja, pela inconstitucionalidade da cobrança de ICMS para o setor de transporte terrestre de passageiros, sendo possível reproduzir trecho do voto deste:

 “Em outras palavras, a Carta Magna permite que os Estados instituam ICMS sobre o transporte terrestre de passageiros, desde que editada lei complementar federal solucionando conflitos entre os estados federados, permitindo a aplicação da alíquota interestadual e a participação do estado de destino. Uma vez que a Lei Complementar 87/1996 não supriu estes requisitos adequadamente, no ponto, não é compatível a incidência de ICMS sobre o transporte terrestre de passageiros, ao menos por enquanto.” (BRASIL, STF, ADI 2669/DF, Rel. Min. Nelson Jobim, 2008, p. 358)

Em contrapartida, o Min. Marco Aurélio já proferiu seu voto, o qual permaneceu fiel aos argumentos lançados quando do julgamento da ADI 1600, ou seja, pela constitucionalidade da lei.

Atualmente, revele-se, tal ação permanece sub judice, aguardando o retorno do pedido de vista realizado pelo Min. Joaquim Barbosa em 01 de dezembro de 2008.

Ponderações críticas sobre o caso

Primeiramente, é relevante notar a morosidade excessiva para que se conclua o julgamento de matéria de tamanha repercussão econômica e jurídica pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos.

Os autos da ADI 2669 foram distribuídos em 2002. Passados 10 (DEZ) anos, não há sinais de que o julgamento volte à pauta. Lado outro, somente entre o pedido de vista e a data da conclusão do presente estudo passaram-se quase 4 (quatro) anos.

Necessário observar, ainda, a contínua mudança na composição do Plenário desde a distribuição do feito, o que, ao nosso sentir, prejudica a compreensão da matéria e o amadurecimento do tema, o que, salvo melhor juízo, interfere na segurança jurídica.

Passadas tais impressões especificamente ao STF, cuidaremos de analisar criticamente o acórdão vencedor na ADI 1600.

Com todo acatamento e respeito devido, os argumentos do Min. Nelson Jobim ao apontar as inconsistências da Lei Complementar 87/96 diante da sistemática constitucional do Art 155, II pertinente ao ICMS, não possui guarida legal.

De fato a LC 87/96 não é perfeita, nem tampouco abrange todos os casos, porém, não se deve exigir que a lei seja exauriente, até porque, quem de fato institui o tributo são os Estados Federados por meio de lei própria.

Ademais disso, somos adeptos do ensinamento do doutrinador Luciano Amaro para o tema:

“Na quase totalidade das hipóteses, a Constituição lhes confere tarefas dentro de sua função precípua (de ‘complementar’ as disposições constitucionais) (…) É, ainda, função típica da lei complementar estabelecer normas gerais e direito tributário (art. 146, III) (…) aumentar o grau de detalhamento dos modelos de tributação criados pela CF (…) adensar os traços gerais dos tributos, preparando o esboço que será utilizado pela lei ordinária (…) padronizar o regramento básico das obrigações tributárias, conferindo-se, desta forma, uniformidade ao sistema tributário nacional.” (AMARO, 2006, p. 171)

Portanto, o fato da LC 87/96 não ter sido extensiva a ponto de exaurir toda e qualquer questão acerca do tributo não pode, por si só, fulmina-la sob a pecha de inconstitucional.

Lado outro, as ditas inconsistências apontadas, possuem todas contrapartida legal satisfatória na lei e na própria constituição.

De pronto, a pretensa ofensa à repartição de receitas e afronta ao pacto federativo esculpidos no Art 155, §2º, V e VII, não ocorre, uma vez ser consenso entre estados federados que a regra aplicável é a da alíquota do estado de origem, devendo o tributo ser recolhido neste, resolvido o conflito de competência pelo Art. 11, II, ‘a’ da LC 87/96.

Imperioso notar, além disso, que o pretenso prejuízo de um estado para outro, ou suposta guerra fiscal, disputa por tai impostos, conflito de competência e contestação de alíquotas entre os estados, na prática não ocorre. Tal fato pode ser facilmente verificado em pesquisa ao próprio STF ou mesmo em decisões do Confaz, responsável pelos convênios entre estados em matéria de ICMS.

Ou seja, está claro para os estados a forma de arrecadação e cobrança do tributo, sendo tal ponto uma suposição, com a devida vênia, dos Doutos Ministros do STF.

Ato contínuo, os requisitos essenciais da LC 87/96 em confronto com a Constituição não sofre qualquer atentado, estando todos eles verificáveis em sua completude, quais sejam: âmbito de incidência (art. 1º e 2º, não incidência (art. 3º), contribuintes (art. 4º), substituição tributária (Art. 5º a 7º), base de cálculo (art. 8º), local da prestação (art. 11), não-cumulatividade (art. 12), compensação (art. 13 a 18), período de apuração de imposto (art. 24 a 26).

Ora, ao nosso sentir não há como se falar em imprestabilidade da norma se preenchidos os requisitos determinados pelo Art. 155 da Carta Magna em lei complementar específica.

Desta feita, uma comparação acurada da tese da inconstitucionalidade é capaz tão somente de pontuar exemplos de possível dúvida na aplicação, o que por si só não pode, ao nosso ver, configurar em declaração de inconstitucionalidade.

Porém , dado o resultado do julgamento para o transporte aéreo, nada mais lógico que se aplicar o mesmo entendimento ao transporte terrestre de passageiro. Ocorre que até o presente momento não fora dado o julgamento final, o que sinaliza para uma melhor reflexão do tema, o que nos leva às seguintes conclusões.

Conclusão

O Supremo Tribunal Federal tem pela frente oportunidade de difícil exercício: mudança de paradigma e admissão de erro pretérito, para retificá-lo em novo julgamento porém em setor diverso do antes decido. Melhor dizendo, em nossa concepção é dever dos Excelentíssimos Ministros refletir adequadamente sobre o tema, zelando pela legalidade, e então esclarecer que, em verdade a Lei Complementar 87/96 é aplicável para cobrar o ICMS no serviço de transporte de passageiros, seja qual for sua modalidade.

Ademais, caso seja reconhecida também inconstitucional o ICMS sobre serviço de transporte terrestre, tal fato acarretará, por certo, perda de receita pelos estados origem. Isso porque não há de se falar em perda para os estados destino, pois não se efetua repartição de receitas na prática de tal serviço. O desdobramento disso é que o pacto federativo, e a repartição de receitas defendida não será fomentado, mas prejudicado, e abrirá lacuna tributária para tal atividade, que não pagará qualquer imposto, para qualquer estado, seja origem ou destino, provocando, em nosso entendimento uma piora na atual situação.

É fato que a LC 87/96 carece de maiores esclarecimentos quanto à operacionalização do transporte de passageiros, porém é de se espantar que o Poder Legislativo, diante da flagrante dificuldade interpretativa da norma, tenha permanecido inerte, não modificando a LC neste particular até o presente momento.

Ponto relevante, ainda, é observar que, apesar da ADI 2669 já em julgamento pelo STF, ínfimo é o número de empresas de transporte terrestre que se insurgiram contra a cobrança do ICMS na atividade perante os tribunais.

Conforme demonstrado, somos da interpretação de que andou mal o STF no julgamento da ADI 1600, o que resultou no ajuizamento da ADI 2669. E então, o resultado deste Julgamento, caso conclua pelo tratamento diferente às empresas de transporte terrestre em relação à decisão das empresas aéreas promoverá verdadeira insegurança jurídica e desconfiança à atuação do STF. Em caso de se considerar a LC 87/96 perfeita para o setor rodoviário, como não se exigir mesma interpretação ao aéreo?!

Daí que, estamos diante de grandiosa discussão acerca da possibilidade de revisão de decisões alhures praticadas, o que, ano nosso ver, é dever dos Ministros do Supremo Tribunal Federal ao observar afronta à Constituição.

Referências

  • AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 171.
  • BRASIL. Código Tributário Nacional (1966). Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2009.
  • BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado Federal, 2012
  • BRASIL. Lei Complementar nº.: 87 (1996). Brasília: Senado Federal, 2012.
  • BRASIL. Superior Tribunal Federal (STF). Ação Direta de Inconstitucionalidade 1089/DF. Relator Min. Francisco Rezek. Tribunal Pleno. Diário de Justiça: Brasília, 27 de junho de 1997.
  • BRASIL. Superior Tribunal Federal (STF). Ação Direta de Inconstitucionalidade 1600/DF Relator Min. Nelson Jobim. Tribunal Pleno. Diário de Justiça: Brasília, 12 de agosto de 2003.
  • BRASIL. Superior Tribunal Federal (STF). Ação Direta de Inconstitucionalidade 2669/DF. Relator Min. Nelson Jobim.Brasília 10 de dezembro de 2008..
  • MACHADO, Hugo de brito. Curso de direito tributário.19.ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 67
  • PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição Federal e Código Tributário à luz da Doutrina e jurisprudência. 12ª ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2010.

 *Valcir Marcílio Farias Júnior é advogado no escritório NeriOliveiraLellis Advogados,  colaborador do Solução Jurídica, Pós-Graduado em Direito Tributário pela PUC-Minas, e graduado em Direito pela UFMG.

A Convenção 189 da OIT e seus reflexos no Brasil

*Marcela Neri

No dia 16 de junho de 2011, em Genebra, na Suíça, a Organização Internacional do Trabalho – OIT – da qual o Brasil é membro, aprovou a Convenção 189, que normatiza as condições de trabalho dos trabalhadores domésticos de todo o mundo, com o objetivo de melhorá-las, equiparando seus direitos aos dos demais trabalhadores. Para tanto, a Convenção define, em seu artigo 1º, trabalho doméstico como sendo aquele realizado em ou para domicílio.

A OIT é uma agência das Nações Unidas, criada em 1919, objetivando a promoção da justiça social. Ela possui 183 Estados-membros, e cada um deles está representado por 02 delegados do governo, um dos empregados e um dos empregadores. Esses delegados podem votar de forma independente, na defesa de seus interesses.

Os delegados da OIT aprovaram a Convenção por 396 votos a favor, 16 contra e 63 abstenções. Na mesma ocasião, foi aprovada também a Recomendação nº 201, uma espécie de guia para orientar a colocação em prática da Convenção.

A Convenção entrará em vigor após a ratificação por pelo menos 02 (dois) países, e, para ser aplicável aos trabalhadores brasileiros, tem que ser ratificada pelo Congresso Nacional e, para isso, a nossa Constituição precisará passar por uma modificação. Isso porque, no Brasil, o rol de direitos previstos para os trabalhadores domésticos é menor do que aquele previsto para os demais trabalhadores. A Proposta de Emenda à Constituição – PEC – para estender às garantias aos trabalhadores domésticos foi apresentada dia 21 de junho pelo senador Lindbergh Farias, (PT-RJ). A proposta visa modificar o artigo 7º da Constituição, para assegurar “à categoria dos trabalhadores domésticos todos os direitos previstos neste artigo”.

Atualmente, no Brasil, os trabalhadores domésticos já têm constitucionalmente garantidos para si alguns direitos, como salário mínimo, irredutibilidade salarial, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado, férias, licença à gestante, licença paternidade, aposentadoria e integração à previdência social, tudo conforme previsão do parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal.

Caso haja a ratificação da Convenção pelo Brasil, com as alterações constitucionais pertinentes, aos trabalhadores domésticos serão estendidos diversos outros direitos, tais como a uma jornada regular, de 08 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, a fixação de um limite para pagamentos in natura, descanso semanal de pelo menos 24 horas consecutivas, informações claras sobre termos e condições do emprego, entre outros.

As normas da Convenção da OIT podem beneficiar mais de 50 milhões de trabalhadores em todo o mundo. Na verdade, estima-se que esse número seja muito maior, se considerarmos os trabalhadores que estão em situação de informalidade.

Conforme dados fornecidos pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA -, o trabalho doméstico, no Brasil, é exercido por aproximadamente 7 milhões de pessoas e preponderantemente por mulheres (93% do total).

Certo é que nesse tipo de trabalho muita gente atua de maneira informal, e muitas vezes nem os poucos direitos previstos para essa categoria são respeitados. Muitos não têm carteira assinada e recebem abaixo do mínimo salarial. Outra situação preocupante deste tipo de atividade é que ela atrai muitas jovens que sequer atingiram a maioridade. Muitas vezes essas pessoas não têm consciência de seus direitos e acabam se submetendo a situações de grande exploração.

Não há, também, jornada preestabelecida, de maneira que o trabalhador doméstico acaba passando muitas horas no trabalho, além do máximo permitido para outros trabalhadores. Isso sem falar nas inúmeras pessoas que moram no local de trabalho e assim acabam vivendo praticamente em função dele. Muito disso ocorre em razão de ser o trabalho doméstico difícil de ser quantificado e que, por ocorrer na intimidade dos lares, a fixação de uma hora para início e fim muitas vezes não é possível, vez que a demanda é quase constante. Toda essa situação é agravada pela dificuldade de se fiscalizar esse tipo de trabalho.

 O texto introdutório da nova Convenção diz que “o trabalho doméstico continua sendo desvalorizado e invisível, feito principalmente por mulheres e meninas, muitas das quais são migrantes ou pertencem a comunidades desfavorecidas e são particularmente vulneráveis à discriminação relativa ao emprego e trabalho, bem como de outras violações dos direitos humanos “.

Não há como fechar os olhos para essa realidade e por isso a iniciativa de ampliar os direitos dos trabalhadores domésticos é, sem dúvida, louvável. Mas os desafios não acabam por aí. Com essas possíveis mudanças o custo de contratação de um trabalhador doméstico aumentará, o que pode levar à diminuição dessas contratações ou, ainda, ao aumento da já grande informalidade.

Mas certo é que, independentemente das possíveis conseqüências, a ratificação da Convenção da OIT pelo Brasil representará um avanço jurídico para toda a sociedade e principalmente para esses trabalhadores, que merecem ser respeitados e valorizados pela importante função que exercem.

*Marcela Neri é advogada no escritório NeriOliveiraLellis Advogados e colaboradora do Solução Jurídica

A Nova Lei de Direitos Autorais

*Leonardo Lellis

A atual lei que regula o Direito Autoral no Brasil – Lei 9.610/98 – foi publicada em 19 de fevereiro de 1998 em resposta à necessidade de modernização legislativa do assunto imposta àquela época pelo ingresso do país à Organização Mundial do Comércio (01/01/1995).

Até final da década de 90, eram as Lei nº 4.944/66 e 5.998/73 que regulavam todas as questões pertinentes ao Direito Autoral. E, pelo que podemos inferir da análise da época quando foram publicadas, período que predominava o Estado de Exceção, não nos resta dúvidas quanto ao caráter anacrônico de tais normas jurídicas em vigor até pouquíssimo tempo.

Não só pela exigência da OMC, mas pela real necessidade de toda classe artística e setores correlacionados, a Lei 9.610/98 respondia a muitos dos anseios daqueles que trabalham com o Direito Autoral uma vez que trazia em seu corpo importantes conceitos até então não muito bem definidos pelo Direito, como bem observou Glória Braga no Artigo: A nova Lei de Direitos Autorais no Brasil publicado no ano de 1999:

“Como inovações, a lei traz uma série de definições não apenas quanto aos titulares dos direitos autorais (autores, artistas, intérpretes ou executantes, produtores, editores, empresas de radiodifusão), mas também relativamente às diversas formas de utilização da criação intelectual, introduzindo conceitos pertinentes à distribuição de sinais por cabo, satélite, fibra ótica etc.”.[i]

Muito embora a Lei de Direitos Autorais possa ser considerada uma lei nova, atualmente observa-se a existência de lacunas antes imperceptíveis, mas que agora em razão, principalmente, do galopante avanço tecnológico das mídias, precisam ser corrigidas ou adequadas.

Sensível a tais dificuldades, o Governo Federal através do Ministério da Cultura (MinC) vem coordenando uma série de discussões públicas na forma de palestras, seminários e reuniões, desde 2007, na intenção de readequar a Lei 9.610/98.

O MinC justifica a necessidade de reformulação da lei em três principais e importantes pontos:

A)     “Desequilíbrio entre os direitos conferidos pela lei aos titulares de direitos autorais e os direitos dos membros da sociedade de terem acesso ao conhecimento e à cultura” – por assim dizer, apontam os representantes do ministério as dificuldades que a própria lei cria para acesso do cidadão à cultura. Por mais burlesco que possa parecer, nas regras vigentes, atitudes simples como a de copiar uma música de um CD para um computador ou iPod são consideradas crimes se inexistir autorização expressa do detentor daquele direito autoral.

 B)      “Desequilíbrio na relação entre criadores e investidores, marcada pela cessão total de direitos dos primeiros, nacionais, para os últimos, principalmente empresas de capital estrangeiro instaladas no Brasil, sem qualquer forma de revisão do equilíbrio contratual” – neste aspecto, parte o projeto da premissa de que quem realmente lucra com a divulgação cultural não é propriamente o artista, mas investidores estrangeiros. Assim, pretende a revisão resguardar os direitos daqueles que realmente produzem os conteúdos tutelados pela Lei dos Direitos Autorais e evitar um déficit comercial brasileiro no que tange a cultura.

 C)      “Ausência de um papel para o Estado na proteção e promoção dos direitos autorais no país, situação que impede a formulação de políticas públicas que respondam às necessidades e problemas específicos de nossa sociedade.” – por esta justificativa, pretende o MinC reformular a Lei 9.610/98 com a clara intenção de criar um órgão administrativo capaz de desenvolver planejamentos, elaborações de políticas públicas e defesa dos interesses nacionais. Pela ausência de um órgão específico, verifica-se atualmente que todas as questões que envolvam o Direito Autoral são levadas ao Poder Judiciário sem qualquer meio eficaz de arbitramento e regulação por parte do Executivo.

Amparado por tais justificativas, o Ministério da Cultura coordenou uma ampla discussão de reforma legislativa na forma de consulta pública contando com a participação de diversas entidades e pessoas físicas ligadas à área cultural que, oportunamente, puderam enviar propostas de revisão. Esta atitude deve ser vista com os melhores olhos possíveis, uma vez que a consulta pública é raridade em se tratando de técnica legislativa. Puderam opinar tanto o cidadão comum, como grandes associações de escritores, músicos, rádios, TVs, etc. Por esta razão, quase todos os artigos da antiga lei foram questionados. Alguns alterados, outros não.

Em síntese, cuida o atual projeto de alteração legislativa de corrigir e incluir conceitos imprecisos ou inexistentes à época da publicação da antiga lei. A título de exemplo, só com a recente consulta pública é que se definiu e distinguiu conceitos como “licença para exploração ou utilização de direitos autorais” para “cessão de direitos autorais”.

Além disto, pretende a nova Lei de Direitos Autorais adequar algumas práticas comuns até então não normatizadas aos novos tempos. Cite-se, por exemplo: a regulamentação do uso de obras na internet que, quando redigido a lei em vigor, ainda engatinhava no Brasil. Neste rumo, importante destacar o entendimento dado pela inclusão do Art. 105-A que responsabilizam os sites de hospedagem solidariamente “por danos decorrentes da colocação à disposição do público de obras e fonogramas por terceiros, sem autorização de seus titulares,”[ii]salvo se forem notificados pelos ofendidos e tomarem providências para retirarem do ar o conteúdo impróprio.

Outro aspecto de relevante interesse no anteprojeto é a discussão quanto da utilização de obras criadas por aqueles que possuem vínculo estatutário ou contrato de trabalho com um empregador privado ou público. Neste caso, estabeleceu-se que os direitos patrimoniais são do autor da obra, mas considera-se que o ente público ou privado possuirá autorização para utilizar-se da obra com exclusividade pelo período de 10 anos.

Um terceiro ponto que deve ser destacado é que a partir da nova lei, o Ministério da Cultura passará a atuar mais diretamente nas questões de registro das obras artísticas em parceria com o ECAD a fim de preservar o acervo cultural, permitindo acessar às informações e viabilizar o uso destes dados para elaboração de políticas públicas.  Ademais, deverá atuar na resolução de conflitos pela mediação e arbitragem.

De certo que nem todas as alterações foram esgotadas neste artigo. Muitas das inovações causaram longos e calorosos debates entre aqueles diretamente afetados que, em momento oportuno, poderão ser temas de textos ainda mais específicos. Resta agora aguardar pelo envio do anteprojeto de lei pela ministra da cultura à Casa Civil e posterior apreciação do Congresso Nacional.

É sabido que até a aprovação final do novo texto, muita água ainda deve rolar. Infelizmente, as reclamações de um ou outro grupo estão longe de serem pacificadas. O que de concreto podemos ter certeza é que o projeto desde 2007, pela informação do próprio site do Ministério da Cultura, já consumiu cerca de 2 milhões de reais[iii] dos cofres públicos sem que até hoje tenha sido aprovado o novo projeto de lei.

* Leonardo Pessoa Moreira de Lellis é advogado no escritório NeriOliveiraLellis em Belo Horizonte e colaborador do blog Solução Jurídica.

[i] BRAGA, Glória. A nova Lei de Direitos Autorais no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 31, 1 maio 1999. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/617&gt;. Acesso em: 7 jun. 2011.

[ii]  Art. 105-A da Proposta, pós consulta pública, de Alteração da Lei 9.610/98

[iii] Ministério da Cultura. Disponível em: <http://www.cultura.gov.br/site/2011/03/07/nova-lei-do-direito-autoral-ja-custou-r2-milhoes/&gt;. Acesso em: 8 jun. 2011.

Os bens impenhoráveis e a atual interpretação dos tribunais superiores

*Flávio Scholbi

Quando uma pessoa tem uma dívida que não paga, o credor pode recorrer ao poder judiciário para requerer o pagamento forçado da obrigação. Com isso, o Estado utiliza-se de sua força de coerção para obrigar o devedor a pagar sua dívida.

Esse procedimento tem o nome de execução de dívida. Em breve resumo, no processo de execução, o credor, com o auxílio da força Estatal, procura no patrimônio do devedor bens suficientes para pagar a dívida. O patrimônio encontrado é penhorado e levado a leilão. O dinheiro auferido no leilão é usado para pagar o credor.

Via de regra, todo o patrimônio do devedor é penhorável. Entretanto, há varias exceções.

A Lei nº 8.009/1990 trata sobre os bens de família que são considerados impenhoráveis. O principal bem de família é o imóvel que lhe serve de residência. Por extensão, são considerados, também, bens de família os móveis que guarnecem a residência, desde que quitados. Essa impenhorabilidade é alvo constante de questionamento nos tribunais superiores. Em julgados recentes, o Superior Tribunal de Justiça aplicou a impenhorabilidade do bem de família em um imóvel onde estava instalada uma pequena empresa familiar e onde, nos fundos, morava a família. Nesse caso, o tribunal entendeu que o fato de existir a sede da pequena empresa no mesmo lugar que servia de moradia para a família não o descaracterizava como sendo bem de família.

Outro entendimento que tem se consolidado diz respeito à utilização do imóvel impenhorável. Em casos em que na casa do proprietário devedor moravam parentes próximos, como mãe e irmão, por exemplo, entendeu o Superior Tribunal de Justiça que tais parentes estavam circunscritos na entidade familiar do devedor e que, por isso, o imóvel merecia sofrer a proteção da impenhorabilidade. Nesse caso, o devedor morava na casa ao lado daquela de sua propriedade, num imóvel que não lhe pertencia.

Outro caso bastante relevante diz respeito aos móveis que guarnecem a residência do devedor. O tema gera bastante controvérsia. O entendimento que tem predominado nos tribunais superiores é o de que os bens que guarnecem a residência, mesmo que não sejam aparentemente essenciais para a sobrevivência familiar, devem ser protegidos. Exemplo disso são utensílios como freezers, fornos-microondas, ar-condicionado. Ressalva a esse entendimento diz respeito aos bens mantidos em duplicidade pelo devedor em sua residência. Esses, não essenciais para a sobrevivência familiar, podem ser alvo de penhora.

Além do bem de família, há várias outras categorias de bens que são considerados impenhoráveis. São eles:

I – os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;

II – os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;

III – os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor;

IV – os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3o deste artigo;

V – os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;

VI – o seguro de vida;

VII – os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas;

VIII – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família;

IX – os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social;

X – até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança.

XI – os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político.

Apesar de ser um regramento fundamentado na dignidade da pessoa humana e por isso, de grande relevância social, a impenhorabilidade também tem suas exceções. A impenhorabilidade não pode ser oposta ao pagamento de crédito para a aquisição do próprio bem. Ou seja, uma pessoa que financia a casa própria e não consegue pagar as prestações do financiamento não pode argumentar que o imóvel é impenhorável, tendo em vista que a dívida é oriunda da própria aquisição do imóvel.

Além disso, há também a exceção em relação a dívidas ode natureza alimentar, tais como salários e pensões alimentícias.

Outra exceção que chama atenção é a possibilidade de se penhorar o único imóvel de uma família que nele reside por dívida oriunda de fiança em contratos de locação. Embora soe como injustiça, esse entendimento está expresso na lei e já foi confirmado diversas vezes pelos tribunais. Trata-se de uma situação em que o cidadão assina contrato de fiança de locação e o afiançado deixa de pagar as suas obrigações. Nesse caso, o fiador é acionado judicialmente e, se não puder pagar a dívida, terá sua residência penhorada.

É por isso que devem ser tomados cuidados básicos antes de se “ajudar” um amigo que precisa de um fiador. Evitar a fiança é a mais eficiente delas. Sugerir ao conhecido que procure um seguro fiança ou que ofereça uma caução também é uma eficiente alternativa.

Flávio Scholbi Uflacker de Oliveira é advogado no escritório NeriOliveiraLellis em Belo Horizonte e colaborador do blog Solução Jurídica.